Кривични закон не одређује сам појам подстрекавања.
Подстрекавање је навођење другог код којег нема одлуке о извршењу кривичног дела да исто изврши, тачније формира се једна таква одлука код другог лица.
Закон не одређује конкретне делатности како се може неко навести да изврши кривично дело. То се може учинити на било који начин који код неког лица може створити одлуку да изврши кривично дело као што је молба, претња, сила, давање поклона или обећање истог, давање савета, искоришћавање положаја или посебног односа према лицу које се подстрекава, превара…
Може се подстрекавање извршити изричито или конклудентном радњом.
Подстрекавање се врши чињењем, али неки теоретичари (Таховић) сматрају да се изузетно може вршити и нечињењем (тзв. негативно подстрекавање). Оно се може састојати у неотклањању побуда који код учиниоца стварају одлуку за извршење, уколико постоји обавеза на чињење.
Подстрекавање је умишљајно стварање код другог одлуке о извршењу кривичног дела које је то лице и извршило. То лице може донети одлуку да изврши дело и да том приликом буде подстрекавано од стране више лица. Свако од тих лица ће кривично одговарати под условом да је подстрекавање те особе допринело да подстрекнути одлучи да изврши кривично дело.
Нема подстрекавања ако је лице које се подстрекава већ донело одлуку да изврши кривично дело. Одлука о извршењу кривичног дела треба да буде последица подстрекавања.
У случају да подстрекач једном својом радњом створи код више лица одлуку о извршењу кривичног дела, постојаће само једно подстрекавање.
Како неки теоретичари кажу (Бачић) , у случају подстрекавања на помагање постоји одговорност за помагање. То је посредно помагање. Лице које подстрекава неког да пружи помоћ извршиоцу кривичног дела, кривично ће одговарати као помагач у том делу, јер и помагање у подстрекавању је помагање.
Подстрекавање мора да се односи на одређену особу и на одређено кривично дело.
Подстрекач мора да зна особу коју наводи на извршење дела, што не значи да лично мора да је познаје и не значи да подстрекавање мора увек бити усмерено према индивидуално одређеној особи. Могуће је подстрекавање и кад се утиче на круг лица који је на неки начин одређен нпр. просторно или који су на било који други начин повезани – чланови удружења, странке итд.
Спорно је да ли подстрекач и подстрекнути морају да знају да се ради о навођењу на извршење кривичног дела .Неки теоретичари (Бачић) сматрају да учинилац не мора да зна да је његова одлука да изврши дело настала под утицајем другог лица. Дакле, довољна је за постојање подстрекавања једнострана субјективна веза – да подстрекач зна да подстрекнутог наводи на извршење дела, а учинилац не мора да зна да га је неко подстрекнуо да изврши кривично дело.
Подстрекавање мора да се односи на одређено, конкретно кривично дело. Подстрекачем се не може сматрати лице које наговара друго лице нпр. на отмице, а при том није уопште конкретизовано које отмице треба извршити. Опште навођење на вршење кривичних дела, које не садржи одређени и одговарајући степен конкретизације кривичног дела које треба извршити, не може се сматрати подстрекавањем у кривичноправном смислу.
Посредно подстрекавање је тзв. подстрекавање на подстрекавање. На пример, особа А умишљајно подстрекава особу Б да она утиче на особу Ц да изврши дело. Тада се сматра и ова прва особа – особа А подстрекачем, то јест посредни подстрекач. Могућ је и читав ланац подстрекача од првог подстрекача па до самог извршиоца, као и да се исти међусобно не познају као и да не познају самог извршиоца дела на које се подстрекава.
Не може се сматрати подстрекачем оно лице које само преноси поруке од непосредног подстрекача извршиоцу дела, јер недостаје субјективни услов за саучесништво уопште, па самим тим и за подстрекавање.
Као што је већ речено, за кривичну одговорност подстрекача потребан је умишљај, директан или евентуални. Нехатни подстрекач није кривично одговоран или боље рећи нехатно подстрекавање није кажњиво.
Кад је код учиниоца већ постојала чврста одлука да изврши дело тада нема подстрекавања, већ неуспелог подстрекавања или тзв. психичког помагања. Неки теоретичари (Живановић) сматрали су да је подстрекавање делатност управљена на изазивање одлуке да се изврши кривично дело, а да предузимање радње да би се ојачала већ постојећа решеност представља психичко помагање. Владајуће схватање данас у нашој теорији предвиђа и учвршћивање одлуке.
Неуспело подстрекавање постоји и када подстрекач није успео да наговори лице да изврши кривично дело, када је успео у томе да га наговори, али се подстрекнути предомислио или је у започињању извршења дела био спречен или ако подстрекача уопште није разумео.
Подстрекач се кажњава као да је сам учинио кривично дело и кажњава се у принципу као и сам извршилац, мада може бити одступања.
У односу на кажњавање за неуспело подстрекавање, треба истаћи неколико ствари. Пре свега, овде се одговара за саму саучесничку радњу. Да би неко био кажњен за неуспело подстрекавање морају бити испуњена сва обележја успелог подстрекавања-иста садржина умишљаја, стварање или учвршћивање одлуке код другог да изврши дело. Разлика је у томе што није дошло до кажњивог понашања подстрекнутог. За неуспело подстрекавање се кажњава кад се оно односи на тешка кривична дела која су везана за кривичноправни институт покушаја и за која се може изрећи казна затвора од 5 година затвора или више. Ово је предвиђено чланом 34 став 2 КЗ. То предвиђа и члан 37 став 2 КЗ који и говори о покушају и лакшем кривичном делу, те кажњавању подстрекача за покушај.
Међутим, члан 37 став 3 КЗ дерогира наведену одредбу из става 2 тако што предвиђа да се правило из става 2 неће применити ако се подстрекач буде строжије казнио применом већ поменутог члана 34 став 2 који се односи на кажњавање за неуспело подстрекавање. Смисао ове одредбе је нејасан и отвара низ правних дилема.
Што се тиче саме кажњивости подстрекача, Законик предвиђа да подстрекач одговара у границама свог умишљаја, што и подразумева акцесорна природа саучесништва и принцип индивидуалне одговорности. Оно што није било обухваћено његовим умишљајем представља ексцес извршиоца за који он не одговара. На пример, када подстрекнути изврши дело за које није био подстрекаван, даље када изврши тежи облик дела на које је био подстрекаван, а умишљајем подстрекача је био обухваћен само основни облик, као и када изврши лакши облик дела, а умишљајем подстрекача је био предвиђен основни облик.
У овом последњем случају, када извршилац изврши мање од онога на шта је подстрекаван (учини лакше кривично дело, али под условом да је реч о истородном, истоврсном кривичном делу), подстрекач ће одговарати за оно дело које је извршилац учинио, без обзира што је умишљај подстрекача обухватао и више од тога. Овде долази до одступања од акцесорне природе саучесништва и долази до примене теорије тзв. лимитиране акцесорности и одговорност се везује за учињено дело.
Михаило Лакчевић
Адвокат из Београда
Коришћена литература :
Фрањо Бачић, Кривично право општи део, друго издање, Информатор, Загреб, 1980 год. стр.349-350.
Јанко Таховић, Коментар Кривичног Законика, друго издање,СА,Београд,1963 год. стр.93.
Љубиша Лазаревић,Коментар Кривичног Законика,СА,Београд,2006г.стр.,133-136.
Зоран Стојановић,Коментар Кривичног Законика,СГ,Београд,четврто измењено и допуњено издање 2013г.,стр.181,191-192